Como é de amplo conhecimento, em 15.03.2017, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) julgou o Recurso Extraordinário (“RE”) n. 504.706, pacificando o entendimento no sentido de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” – (Tema 69).
Inconformada, a União opôs Embargos Declaratórios requerendo a modulação dos efeitos da referida decisão para (i) limitação temporal do entendimento fixado; e (ii) que o montante do ICMS a ser excluído da incidência das contribuições fosse somente aquele efetivamente recolhido e não o destacado nas notas fiscais.
No recente julgamento dos referidos Embargos, o STF, por maioria de votos, acolheu parcialmente o pedido da União para (i) determinar que os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017 (data do julgamento do RE n. 504.706), ressalvadas as ações judiciais e processos administrativos ingressados até (inclusive) a citada data; e (ii) esclarecer que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.
Ou seja, foi pacificado que todos os contribuintes que ingressaram com ação judicial ou defesa administrativa face à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS até 15.03.2017 possuem o direito à restituir os montantes indevidamente recolhidos com base no ICMS destacado em notas fiscais nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação. Por sua vez, aqueles contribuintes que não ajuizaram ação até 15.03.2017 apenas terão o direito de restituir os valores pagos a maior desde a mencionada data.
Apesar de o acórdão que determinou a modulação ainda não ter transitado em julgado (sequer houve a publicação do acórdão, o que inicia prazo para a eventual oposição de novos embargos de declaração), a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) emitiu, em 24.05.2021, o parecer SEI nº 7698/2021/ME contendo orientação, em suma, no sentido de que (i) os processos envolvendo a cobrança e / ou restituição do PIS e da COFINS a partir de 16.03.2017 devem ser ajustados ao quanto pacificado pelo STF, ou seja, à não incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS destacado em notas fiscais, garantindo a todos os contribuintes, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, o direito de reaverem administrativamente valores que foram recolhidos indevidamente.
Aguarda-se a divulgação de entendimento semelhante pela Receita Federal do Brasil (“RFB”), no sentido de que não deverão mais ser lavrados autos de infração em contrariedade ao entendimento firmado pelo STF, inclusive com a revogação da Solução de Consulta Interna Cosit (“SCI- COSIT”) nº 13/2018 e da Instrução Normativa (“IN”) nº 1.911/2019 nas quais o órgão havia anteriormente expressado entendimento de que a parcela a ser excluída da base de cálculo mensal das contribuições seria apenas o valor mensal do ICMS a recolher.
Ressaltamos que:
a) com a divulgação desse entendimento e o trânsito em julgado do acórdão do STF que determinou a modulação em comento, as empresas que ainda não pleitearam a restituição do PIS e da COFINS recolhidos sobre o montante do ICMS, bem como aquelas que obtiveram a restituição apenas das contribuições calculadas sobre o ICMS efetivamente recolhido (e não sobre o destacado nas notas fiscais) poderão requerê-lo administrativamente, tornando-se desnecessário o ajuizamento de ação judicial para tanto; e
b) até o momento a PGFN e a RFB não se manifestaram sobre as implicações da modulação dos efeitos da tese fixada no RE n. 504.706 quanto aos contribuintes que ajuizaram ações após 15.03.2017, com decisões já transitadas em julgado que deferiram a restituição das contribuições pagas a maior inclusive antes da citada data, ou seja, se defenderão o cabimento de ações rescisórias nessas hipóteses.
A Equipe Tributária do VBD Advogados está acompanhando as manifestações e orientações da PGFN e da RFB e está à disposição para quaisquer esclarecimentos necessários, em especial quanto aos itens a) e b) acima destacados.
Observamos, por fim, que o entendimento manifestado pelo STF no RE 504.706 é forte fundamento para sustentar a exclusão de outros tributos da base de cálculo de contribuições, tema que será objeto de informativo que divulgaremos em breve.
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