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O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (“TRF-3”) vem firmando entendimento de que o crédito presumido de ICMS não deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, posição essa que está em consonância com a jurisprudência já consolidada no Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) que reconhece que tais créditos configuram subvenção fiscal para estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos, razão pela qual não devem ser considerados como receita tributável para estes tributos.

Vale recordar, ainda, que ao julgar o Tema nº 1.182, o STJ definiu que os benefícios fiscais de ICMS “de grandeza negativa”, como redução de base de cálculo, redução de alíquotas, isenção, diferimento, entre outros, não devem integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que observado o cumprimento das condições e requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014).

Foi justamente em reação a essa orientação predominante dos tribunais que, em 2023, foi promulgada a Lei nº 14.789, com o objetivo de restringir o aproveitamento desses incentivos. A norma passou a prever a inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo dos tributos federais, salvo em hipóteses excepcionais que atendam a requisitos formais, como a prévia habilitação e a demonstração de contrapartidas.

Dessa forma, a matéria voltou recentemente a ser discutida no STJ, que, primeiramente, definirá, através da Controvérsia 576, se a inclusão dos créditos presumidos nas bases do IRPJ e da CSLL será ou não afetada à sistemática dos Repetitivos. Em caso positivo, haverá novo julgamento sobre o tema.

A matéria também chegou ao Supremo Tribunal Federal (“STF”), através do Recurso Extraordinário nº 835.818, no qual se discute a possibilidade de inclusão desses benefícios fiscais na base do PIS e da COFINS. O referido recurso foi recentemente retirado da pauta, indicando que a insegurança jurídica pode perdurar e reforçando a necessidade de atuação proativa e estratégica por parte dos contribuintes.

Diante desse cenário, é fundamental que as empresas avaliem os impactos da legislação à luz da jurisprudência atual e considerem o ajuizamento de ações com fundamento no entendimento já firmado pelo STJ, o qual tem prevalecido nas decisões mais recentes do TRF-3 que afastam as alterações trazidas pela Lei nº 14.789/2023 para manter a exclusão do crédito presumido do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

A Equipe Tributária do VBD Advogados está acompanhando de forma contínua essa controvérsia e permanece à disposição para apoiar seus clientes na análise individualizada dos riscos, na estruturação de medidas jurídicas adequadas e na construção de soluções que assegurem segurança e eficiência fiscal diante do novo contexto normativo.