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10/03/23

Decisão de Lewandowski sobre PIS/Cofins gera instabilidade, dizem tributaristas

A decisão do ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, de validar o decreto do presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) que restabeleceu as alíquotas do PIS/Pasep e da Cofins foi bastante criticada por advogados tributaristas ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico. Para eles, há risco de instabilidade tributária causada pela medida.

Nesta quarta-feira (8/3), o ministro determinou a suspensão das decisões judiciais que afastaram a aplicação do decreto do governo Lula, que anulou um outro decreto, assinado em 30 de dezembro pelo então vice-presidente Hamilton Mourão (no exercício da presidência), que havia reduzido as alíquotas pela metade.

Em sua decisão, Lewandowski afirmou que o decreto editado pelo governo petista parece cumprir os requisitos constitucionais e que as decisões judiciais conflitantes sobre o tema permitem que o STF analise se o ato normativo da gestão Lula é constitucional. A liminar será julgada pelos demais ministros da corte no Plenário Virtual.

Ainda segundo o ministro, o decreto de Bolsonaro nem sequer poderia ser aplicado em casos concretos, uma vez que “não houve sequer um dia útil a possibilitar auferimento de receita financeira”.

‘Decisão precária’
No entendimento do advogado Breno Dias de Paula, a decisão de Lewandowski é precária e reforça um “estado de incerteza”.

“Já advertíamos que o caso é um genuíno exemplo de insegurança jurídica, instabilidade e tudo o que o setor produtivo não precisa passar”, lamentou De Paula. “Para o caso, doa a quem doer, entendemos pelo cumprimento efetivo do princípio da anterioridade tributária previsto no artigo 150, III, da Constituição Federal. O princípio é um direito e uma garantia individual dos contribuintes (cláusula pétrea) e não pode sofrer mitigação”, acrescentou o especialista.

Segundo De Paula, o restabelecimento das alíquotas anteriores deve obedecer o princípio da anterioridade nonagesimal, que determina que o Fisco só pode cobrar um tributo instituído ou majorado após 90 dias da data da instituição — nesse caso, 1º de janeiro, dia do decreto de Lula.

Para Daniela Lara, sócia do escritório Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso Advogados, Lewandowski desrespeitou a liberdade do juízo original e “feriu a segurança jurídica e a não surpresa em um dos princípios basilares do Direito Tributário, que é o do respeito à anterioridade quando há majoração de tributos”.

“Os princípios de Direito Tributário servem como uma limitação constitucional ao poder de tributar e não devem ser flexibilizados para atender à necessidade arrecadatória estatal”, afirmou ela, que também se baseou no princípio da anterioridade nonagesimal para defender a validade da alíquota estabelecida pelo governo de Jair Bolsonaro nos casos em julgamento.

Surpresa para o contribuinte
Hugo Schneider Côgo
, sócio da área tributária do SGMP Advogados, diz que “a regra da anterioridade nonagesimal é clara” e que a decisão de Lewandowski “tem potencial para gerar insegurança jurídica”.

Já Leonardo Freitas de Moraes e Castro, sócio da área tributária do VBD Advogados, questionou a relação do princípio da anterioridade com o dia útil.

“Uma vez inserida a norma no sistema jurídico, sendo válida e eficaz, ela produz efeitos que a vinculam ao princípio constitucional da anterioridade, seja ela noventena ou anual. Isso vai contra a expectativa de proteção ao contribuinte no Estado de Direito.”

Daniel Andrade, da banca Terciotti Andrade Gomes Donato Advogados, disse que é preciso levar em consideração a situação inusitada na qual a mudança das alíquotas aconteceu, em um momento de troca de governo, mas ainda assim ele crê que o direito do contribuinte deve ser garantido.

“Vejo com preocupação a concessão da medida cautelar pelo ministro. O desenho fático envolvendo todo o imbróglio, com a edição do decreto redutor das alíquotas publicado no último dia útil do ano de 2022 e o decreto que restabelece as alíquotas anteriores, no primeiro dia útil de 2023, por mais relevante que seja, não deve mitigar a aplicação de uma garantia constitucional do contribuinte”, ponderou ele.

Outras visões
Matheus Bueno, do escritório Bueno Tax Lawyers, explica que Lewandowski considerou que sua decisão não configura majoração da alíquota, uma vez que o desconto não sobreviveu sequer por um dia útil e a atual carga é a mesma que vigora desde 2015, “o que significaria manutenção de alíquotas, não restabelecimento”.

“Sendo confirmada a decisão em Plenário, ela representará uma vitória da estratégia do Executivo, que não só desfez o desconto de alíquotas no menor prazo possível como socorreu-se de uma ação declaratória de constitucionalidade para matar pela raiz as quase 300 medidas judiciais já em vigor”, afirmou Bueno.

Para Ricardo Cosentino, sócio da área de Direito Tributário do escritório Mattos Filho, o principal impacto judicial da decisão será o afastamento da autonomia dos juízos regionais sobre o tema, concentrando-o no STF.

“A discussão desse assunto vai além do impacto financeiro, que obviamente é alto para as empresas. Tem relação com a própria previsibilidade das regras e o compromisso que o Poder Executivo deve ter com as normas que edita, mesmo nesse caso específico, que trata de decretos editados por governos diferentes”, disse Cosentino.

“A consequência positiva é justamente concentrar o tema, que é constitucional, no STF, evitando decisões conflitantes e problemas de concorrência, já que algumas empresas ou setores podem conseguir decisões e outros não. A consequência negativa é que o tema é decidido de uma só vez, o que impede que as empresas consigam, individualmente, obter suas decisões favoráveis”, completou ele.