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Recente sentença da 3ª Vara Especial da Fazenda Pública de Cuiabá/MT reconheceu a não incidência do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) em operações interestaduais destinadas a entidades imunes, como hospitais e fundações sem fins lucrativos dedicadas à saúde e assistência social.

A controvérsia foi levada ao Judiciário por uma empresa fornecedora de produtos têxteis, que questionava a exigência do DIFAL nas operações com consumidores finais localizados no Mato Grosso. De acordo com a tese defendida pelo contribuinte, a operação realizada em favor de destinatário qualificado como entidade imune afasta a ocorrência do fato gerador do imposto, independentemente de quem figure como responsável tributário.

A sentença foi pautada no julgamento do Recurso Extraordinário 566.622 do Supremo Tribunal Federal (“STF”), no qual restou decidido que “a imunidade tributária abrange as entidades beneficentes de assistência social, alcançando inclusive as hipóteses em que o imposto é recolhido por substituição tributária pelo remetente”.

O Estado do Mato Grosso, por sua vez, recorreu e sustentou em seu recurso de apelação que a imunidade tributária das entidades destinatárias não afasta a incidência do DIFAL, pois o remetente é o contribuinte de direito nas operações destinadas a consumidores finais não contribuintes. Citou, ainda, precedentes do STF (Tema nº 342), Tribunal de Justiça do Distrito Federal (“TJDF”) e Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (“TJRS”) para afirmar que a imunidade não alcança o responsável tributário e que seria necessária prova de que as operações se destinam às finalidades essenciais das entidades imunes.

Diante da divergência jurisprudencial existente, o tema exige atenção redobrada das empresas que operam com entidades do terceiro setor, a fim de mitigar riscos fiscais e assegurar a correta aplicação dos benefícios constitucionais. Sendo assim, a Equipe Tributária do VBD Advogados está à disposição para revisar operações com esse perfil de clientes, de modo a avaliar riscos e adotar as medidas necessárias para assegurar a correta aplicação do regime de imunidade.